金融犯罪辩护逻辑

本书为资深刑辩律师钱列阳与金融监管专家谢杰教授合著的法律实务作品，精选了近年来两人承办的重大、疑难、复杂、新型金融犯罪案件，以辩护律师*为重要的书面工作——辩护词为核心，紧紧围绕作为刑事辩护核心问题的证据与法律，从事实逻辑与法律逻辑出发，尝试还原*为真实的金融犯罪辩护实务，同时提炼刑事程序法律与实体刑法规则的理论要义。本书中的相关案件覆盖了非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营、操纵证券市场、内幕交易、合同诈骗、违规出具金融票证等司法实践中存在诸多争议的金融犯罪行为类型。相关辩护意见充分运用证据规则认定事实，深入阐释金融刑法原理提出辩护意见，依法维护被告人合法权益。本书作者期待能够为读者们提供一种关于金融辩护逻辑的实践经验分享与刑事法律理论探索。

钱列阳，北京紫华律师事务所创始人、主任，资深刑事辩护律师。中国证券投资基金业协会法律专业委员会委员；中华全国律师协会刑事业务委员会委员；中国行为法学会司法分会副会长。曾承办：“中国私募第*人”徐某操纵证券市场案；e租宝张某集资诈骗案；原铁道部部长刘某受贿、滥用职权案；刘某涉税案；厦门远华公司走私案等多起在国内外有重大社会影响的案件。2003年度被誉为中国律师界十大新闻人物；2005年被评为“中国律师·风云榜”十大风云律师奖；2006年、2007年被评为*佳专业委员会主任；2008年被评为“中国力量·第七届中国时代”十大卓越人物；2011年荣获“第四届刑辩论坛暨2011刑事辩护高峰会优秀刑事辩护律师”称号；2015年被誉为 ALB 2015年中国十五佳诉讼律师。

谢杰，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后，美国宾夕法尼亚大学法学院客座研究员、富布莱特学者；兼任上海汉盛律师事务所律师，上海期货交易所监察委员会委员，上海市法学会刑法学研究会理事，上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会委员等；主要研究方向为金融监管与金融犯罪、法律经济学、经济刑法等。

★钱列阳、谢杰金融法律实务作品
★在办案实践中总结“经验值”
★翻开这本书，学习一套独特的跨界辩护思维
★周光权、王新、苏泽林、洪磊、李大进鼎力推荐

序言
2020年新春伊始，新型冠状病毒肺炎疫情席卷全球，全世界人民的关注点都聚焦在了疫情上，随着疫情的不断扩散，其带来的影响不仅是严重威胁到全世界人民的生命健康，金融市场也受到了前所未有的考验。美国股市首当其冲，美股共发生5次熔断，其中4次在2020年3月的10天内发生，道琼斯指数下跌了10000点。疫情这只“黑天鹅”不断冲击着金融市场，金融市场遭受重创也相应给社会其他方面带来了不同程度的影响。在经济全球化的今天，疫情的“手指”牵动金融的“掌心”，带来各行各业的“手指”异动。*终，资金涌动的血管牵动到千家万户的“钱袋子”。
金融是国家、社会、生活极其重要的组成部分。金融领域有大量的资金存在，又有互联网信息手段的融入，这种发展趋势除了加快金融创新，也给大量金融犯罪提供了土壤。那么，在法律面前，在刑法面前，金融上的创新和金融犯罪，只有“一纸之隔”，甚至很难区分两者之间的界限，这成为当下摆在我们法律人面前的重大课题，这也是金融犯罪相关刑事法律业务存在的基础。
在金融和互联网信息技术结合的时代，两者不是“物理”上的简单叠加，而是“化学程度”上的有机融合。“创新”是金融和互联网技术的共同特点，金融在互联网技术的加持下，互联网金融产品花样繁多，虽然极大丰富了金融产品的类型，但是相应的也会带来更多的犯罪空间和风险。
除了金融本身和互联网技术的帮助带来金融犯罪空间的原因，相应的理论研究、司法实践、行政监管等方面的不足也是金融犯罪无法有效抑制的原因。
我们国家有大量的刑法理论研究和大量的金融理论研究，但两者的复合理论研究过于薄弱。另外，对于金融犯罪的侦查、审查、辩护、审判比起其他类犯罪无论是从实体上还是程序上都尚不成熟，金融犯罪案件的数量相对比较少，司法机关对办理金融犯罪案件的经验积累薄弱。行政监管方面也存在缺失和不到位，与刑事司法衔接不完善。在知识结构方面公、检、法办案人员与律师都是法科毕业生，对金融这种具有很强的专业壁垒的学科，在没有机会进行系统完整学习的情况下，很难在短时间内完全充分掌握金融知识和相关的金融法律关系。
但是，金融在互联网技术的加持下，金融犯罪的多发态势提前到来。在理论研究不足的情况下，司法实践过早地走到了第*线，这是我们当前不得不面对的问题，为此，公安部及各省市公安部门都成立了经济犯罪侦查的部门，负责银行类犯罪、保险类犯罪，基金、信托等方面的犯罪，同时也派生出了证券犯罪侦查部门，与中国证监会、各地金融局相对接，在证券犯罪领域实施侦查。检察院针对金融犯罪案件也成立了专门办理金融犯罪公诉部门。在刑事司法部门加强打击的情况下，金融犯罪案件的数量在未来的一段时间内会有较快速增长。
广义上，与金融相关的一切犯罪都是金融犯罪。我把金融犯罪分为三个层次，即金融犯罪的“昨天”“今天”“明天”。
金融犯罪的“昨天”是以打击非法集资引起的，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪；以P2P爆雷引起的套路贷等诈骗类犯罪，以及大量的电信诈骗犯罪。随着国家加大监管和打击力度，未来滋生此类犯罪的土壤将越来越少。
金融犯罪的“今天”，包括操纵证券、期货市场罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪以及银行类犯罪。这类犯罪行为基于证券期货市场，以及银行所实施，其犯罪的技术含量较高、隐蔽性较强，故犯罪行为锁定、认定技术难度较高，目前此类案件成逐步高发态势。
金融犯罪的“明天”，将是在区块链技术、数字货币等领域产生的新的金融犯罪形态。随着金融科技的发展，金融犯罪手段也不断更新迭代，这类犯罪将在刑事司法运用中引发很多问题，甚至涉及刑法罪名的新设、证据手段及证明标准的变化与增加。
金融犯罪的辩护需要辩护律师熟练掌握金融犯罪案件的证据审查认定规则与法律适用规则。根据本书作者承办的徐翔操纵证券市场案、e租宝集资诈骗案等案件的辩护经验，以及金融犯罪理论研究的积累，我们举例说明金融犯罪案件辩护中的证据分析与法律适用问题，作为本书的“开篇序曲”。
其一，金融犯罪案件中的违法性判断与监管部门认定意见的质证问题。
*高人民法院、*高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。
根据上述规定可知，在证券期货犯罪中，公安、司法机关可以请证劵监管机构根据案件的需要，就相关重要问题（如行为的违法性问题、内幕信息重大行判断问题等）出具认定意见。认定意见主要从以下三方面进行认定：（1）涉案信息是否属于法定的内幕信息；（2）涉案人员是否属于知情人员；（3）该涉案信息的价格敏感期起止日期。从理论上分析，该认定意见属于刑事诉讼证据中的“书证”，不是鉴定意见。其缺少出具该文件的具体负责人员的签名，对于认定结果也没有理由阐述。但在司法实践中，该认定意见的内容中没有列举认定结果所依据的事实，并且缺少认定过程。这就导致了刑辩律师在法庭上无法对此认定意见进行质证。在以往的案件中，法院几乎都直接采信了证监会所出具的认定意见，一个在金融犯罪案件至关重要的行为认定就通过这样一个无法被质证的证据被证明。认定意见难以质证的情况违反了刑事法庭“一证一质”的原则，希望相关部门能够积极修正该类证据的规定。
其二，金融犯罪案件中的“推定”问题。
根据*高人民法院、*高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
该司法解释导致行为人如果与内幕信息知情人员是近亲属或者存在密切关系，在内幕消息敏感期内，出现了明显异常的交易行为，并且无正当理由或者正当信息来源的，都将可能涉嫌内幕交易罪。这无外乎间接的是让行为人证明自己的交易行为是基于正当理由或者是正当信息来源的，从而证明自己无罪。这种交易正当性和正当信息来源的证明责任在行政处罚领域可以由行为人负责，但是将行政范畴内的这种举证责任做法直接放到刑事诉讼中来，则属于变相的举证责任倒置。
其三，金融犯罪案件中复杂犯罪行为模式与手段的认定与证明问题。
*高人民法院、*高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第*条规定：行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第*百八十二条第*款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的。
根据该司法解释，我国对于操纵证券市场罪行为手段在原有三种（连续交易、对倒交易、洗售交易）的基础上又增了五种，即“蛊惑”交易、“抢帽子”交易、虚假信息交易、控制交易、撤单交易。首先，需要明确操纵证券市场罪是一个故意犯罪，过失不构成本罪，因此行为的“明知”故意性的证据成为认定犯罪的关键。在该司法解释规定“蛊惑交易”中使用“不确定的重大信息”的表述，这将导致在实践中，行为人无意的一次相关消息的转发，将可能导致是蛊惑交易，是犯罪行为，这是有违背该罪是故意犯罪的刑法规制。其次，在“控制交易”中，这种控制信息的发布，是一个信息知晓的前后原因，还是行为人有意识的控制。此种情况下很难确定“控制”的证据认定标准是什么。对于如何把五个新的行为确实认为是一个具有主观恶性、主观明知的犯罪行为，还是一个过失行为，这将是未来刑辩律师办理此类案件的时候需要仔细研究的方向。
同时，该司法解释第五条规定了下列五种账户应认定为“自己实际控制的账户”：（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（三）行为人通过第*项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。有证据证明行为人对前款第*项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。
由此可知，“自己实际控制的账户”核心点在于“决策权”，即使账户的名字是他人，但是行为人对该账户具有决策权，那么就可以认定该账户是行为人实际控制的账户。但是在实践中，账户存在他人控制、他人建议而实际自己控制、双方共同控制等多种复杂形式，故对于认定该事实的证据标准是很复杂的，仍然需要更加具体的认定标准出台。
其四，金融犯罪案件中的司法审计与鉴定问题。
在金融犯罪的案件中，充斥着大量的数据。为了证明是否成立犯罪，需要对涉案的金融数据进行司法会计鉴定。对此，需要从以下两个角度作为针对司法会计鉴定的切入点：一是司法会计鉴定机构所掌握的数据材料是否足够齐全。如果鉴定机构掌握的数据材料是缺失、不完整的，其作出的鉴定报告也无法反映出真实的案件事实。二是数据到结果之间的认定过程论述模糊。结论的产生能够排除合理怀疑，结论是否超*、排他。金融领域的犯罪，数据专业性非常强，有时需要专家辅助人出庭参与。
上述金融犯罪案件辩护实践中的疑难与争议问题，一方面说明金融犯罪的证据分析与法律适用亟须更为深入的解释，另一方面启示我们，将金融知识诠释成刑法范畴内的法言法语，并以此说服刑事法官是辩护律师的工作能力的体现。刑辩律师在承办金融犯罪案件时，需要经历以下过程：掌握金融知识——了解金融关系架构——洞悉金融人思维模式——将金融知识翻译成刑事法律的语言规则，以此来说服法官。
在金融犯罪的案件中，刑事辩护律师除了传统的辩护方法，还需要掌握将金融知识“翻译”成法言法语的能力。众所周知，原本金融和刑法是毫不搭界的两个知识体系，随着社会的不断发展，金融和刑法交融在了一起，如何“翻译”金融知识和“说服”法官将是作为一名金融犯罪刑辩律师的“软”实力。刑事法官作为职业法律人，不是金融科班出身，对于金融知识了解也不是很全面，这就需要刑辩律师承担起金融和刑法之间“搬运工”的角色，将“原汁原味”的金融知识翻译成“地地道道”的刑法语言，*终呈现在法庭上，以此来说服法官。
金融犯罪在未来必将是一个高发的、高专业的、高难度的犯罪发生地。所以我们辩护律师也应当未雨绸缪，在现在这个时候，作为刑事辩护律师应该更专业化、精细化，更多地进入金融领域，学习金融知识，以此作为金融犯罪辩护知识上的储备、技能上的储备。
本书作者之一的钱列阳律师，作为执业20多年的刑辩律师，成立了专门侧重于金融犯罪研究的北京紫华律师事务所；本书的另一位作者上海交通大学凯原法学院谢杰副教授，从事金融犯罪刑法理论研究与司法实务10余年。本书作者共同钻研金融犯罪中可能存在的问题，理论研究、实务探讨、案例分析，期待能够与各位读者一同赶上时代的需要、时代的脚步。

目录
第一章　金融犯罪刑事辩护的逻辑结构
一、金融犯罪辩护逻辑的基础构造
二、金融犯罪的跨学科、跨专业辩护逻辑
三、强化金融犯罪辩护逻辑的纵深性与实效性
第二章　公司非法集资犯罪中高级管理人员的责任边界
——陈晨集资诈骗案辩护意见
辩护逻辑　集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别是被告人对诈骗目的的主观明知性。在公司的集资诈骗犯罪案件中，法定代表人往往具有明确的诈骗故意，但中下层执行人员对此是具有诈骗犯罪故意还是非法吸收公众存款的故意，需要辩护律师仔细研究、区分。这就是此类案件辩护的切入点。
第三章　金融犯罪中非法占有目的与骗取资金行为的认定
——李玉梅集资诈骗案辩护意见
辩护逻辑　在经济转轨过程中，确实存在暴利行业，在利息合理甚至是高利息的情况下，实际上也能够支撑高利行业中的业务开展、还本付息以及自身的盈利，不宜直接将基于高额利息的借款行为界定为集资诈骗行为。金融犯罪辩护有必要在金融逻辑中发现法律逻辑，打破传统刑法理论与司法实践的固化思维。
第四章　非法集资的共犯结构
——刘贝丽非法吸收公众存款案辩护意见
辩护逻辑　私募基金中的不合规集资行为是当前非法集资案件的“重灾区”。私募基金中介也存在较大刑事法律风险。辩护实践中需要强调，私募基金销售中的中介行为是嫁接、撮合投资者与基金公司完成交易的双边沟通、服务，从而达到投资者完成产品购买、基金公司完成产品销售、中介人获取佣金的结果，而非单边的从基金公司的角度单纯地销售产品行为。私募基金销售中介活动中即使有相当不合规之处，比如没有提示投资风险，变相告知投资者保本付息，但这是中介行为过程中的非法因素，不能据此认为相关行为完全基于基金公司利益在单边从事销售行为，更不能基于非法承诺保本付息就认定非法吸收公众存款行为。
第五章　操纵类金融工具行为的司法认定
——邮票交易平台诈骗案辩护意见
辩护逻辑　此案充分凸显出金融违规与犯罪的界限、金融共犯等重大争议问题。作为辩护律师，明知不可为而为之的无罪辩护，是对司法正义底线的坚守。
第六章　操纵证券市场罪的行为模式
——李想操纵证券市场案辩护意见
辩护逻辑　操纵证券市场案件应当作行政处罚还是刑法追究，首先的区别点当然是数额、时间等明确的要素，但在操纵人行为的方法上也要有证据标准的掌握。控制型交易中对“高送转”利好信息发布的“节奏”掌握中，刑事证据如何精确运用，辩护律师如何区分信息发布方式属于自然的正常经济行为，还是人为操纵市场的“控制”行为，是需要深入研究的辩护实务问题。
第七章　信息操纵的证明标准与刑法解释
——涂英寻操纵证券市场案辩护意见
辩护逻辑　在操纵证券市场案件的辩护实务中，需要关注股价波动的不同原因。股价上涨幅度超过大盘或者板块平均涨幅，可能是由诸多市场因素共同造成的，尤其是小盘股，很容易受到市场游资炒作的影响。因此，在其他重要市场因素介入的情况下，股票价格出现波动实属正常，这种股价波动也不能归责于涉案交易者，从而不应当构成操纵证券市场犯罪。
第八章　虚假申报操纵的定罪量刑标准
——田园奇等操纵证券市场案辩护意见
辩护逻辑　虚假申报操纵案件中情节是否严重、是否特别严重的标准需要进一步细化，辩护实务中有必要充分分析其核心要素，即撤单规模、延续次数、涉及股票数量、跨越时间、撤单比例等与短期交易紧密关联的因素。
第九章　上市公司虚假陈述犯罪的司法认定
——星云股份有限公司欺诈发行股票、违规披露、不披露重要信息案辩护意见
辩护逻辑　传统刑法理论应当有机地应用于金融犯罪辩护实践。对于资本市场中的虚假陈述犯罪而言，以连续财务造假并虚假披露的手段实现并维系股票欺诈发行上市，前后行为之间系连续整体，且作为手段共同服务于股票欺诈发行上市这一目的，前后彼此之间具有牵连关系，应按照牵连犯认定各被告的犯罪行为。
第十章　单位票据诈骗犯罪的司法认定
——中国M银行SY分行票据诈骗案