亲历法庭：民商事案件诉讼思维与代理策略

《亲历法庭：民商事案件诉讼思维与代理策略》的第*部分详细介绍了法律检索和诉讼可视化两大诉讼法宝。第二部分由十一个案例构成，以办案纪实的形式展示民商事案件的若干诉讼思维与代理策略。每篇内容皆源于作者亲手办案形成的工作笔记和心得，其中一些案例还附有可视化图表，以便读者阅读和理解。本书第三部分“案例评析”中的五个行政诉讼案件，是作者在法院实习时参与办理的以及做理论研究时所重点关注的案件。另附的五篇案例评析则是作者以律师身份代理完案件后所写的评析性文章，类似本书第二部分的“解构法点”。

赵青航，浙江金道律师事务所合伙人、党支部书记，兼任香港中文大学金融规管与经济发展研究中心研究员、《中国律师》杂志特约评论员、杭州市律师协会民事专业委员会秘书长、浙江省作家协会会员。先后求学于香港中文大学法律学院、浙江大学光华法学院。在*高人民法院、多省高级人民法院成功代理数十起民商事二审、再审案件。业余在大学从事法律教学逾五年。
已出版专著《民办非企业单位法律制度研究》（浙江人民出版社）和《律师应是怎样的人》（中国法制出版社），主编、参编书籍各三部，在《法制日报》《人民政协报》《人民法院报》《人民司法》《民主与法制》《中国律师》《中国社会组织》等刊物上发表逾百篇论文、案例评析与办案纪实。
曾在*高人民法院民法典编纂工作研究小组参与编纂《中华人民共和国民法典》，作为起草小组成员参与司法部“完善律师的职责定位”等多项涉及《中华人民共和国律师法》修订与律师行业改革的课题。
曾获评杭州市人民政府第十九届哲学社会科学优秀成果三等奖、浙江大学“求是创新先锋·优秀共产党员”、“中国律所高质量发展高峰论坛暨2019桂客年会”年度新锐青年律师奖、浙江省律师协会通报表扬、杭州市司法局青年岗位能手、杭州市律师行业优秀共产党员、杭州市律师协会嘉奖等荣誉，撰写的案例评析《信访投诉与行政履职申请之甄别》被评为2014年度浙江省法院优秀案例。
坚信，法律是一门关于实践的学问，只有不断地往返于理论与实践之间，才能获得富有生命力的真知。

从亲历到经验，从经验到理论，这是一种有效的法律知识创生过程。所以要有案例，这是亲历之基；然后要有评析，这是理性之始；*后要有方法，这是知识之凝。如果你对律师的世界有好奇，这本书会是很好的指引，帮助你触及这个从亲历、经验到理论的过程。

序言做一名有心的青年律师
金秋十月，在这个收获的季节里，青航嘱我为他的新著《亲历法庭：民商事案件诉讼思维与代理策略》作序。
我曾为青航的著作《律师应是怎样的人》（中国法制出版社2018年第2版）写过一篇名为《为青年法律人喝彩》的序言，作为他的指导老师，我在这篇序言里向读者较为全面地介绍了青航从事律师工作以来所展现的工作态度和职业精神，并讲述了我眼中一名优秀律师的标准，即怀有“三格”——人格、品格与风格。值此青航的新著《亲历法庭：民商事案件诉讼思维与代理策略》即将付梓之际，我还想与各位读者谈一谈律师办案的一些体会。
我做了近三十年律师，深感办案是一门艺术。迄今为止，我对办案这门艺术也只是稍稍有一点感觉，所以时常警悟自己这其中的深不可测。我对自己的要求是，把办案当作一门艺术对待，以自己的执着去追求艺术的真谛。我多次与青航分享办案艺术的心得，在此，也与各位读者分享。
第*，大处着眼，小处入手。要熟稔办案这一艺术，需懂得“从大处着眼，从小处入手”。律师接到一个案子时，需对该案存在哪几个法律关系，性质如何，效力又怎样，对委托人有哪些有利因素，又有哪些不利因素，该收集什么证据，该作什么调整，从哪个环节突破，提出什么诉讼请求，从哪个角度答辩等，做出通盘的分析和考虑，形成宏观思路。能否权衡利弊，提出一个抓住要害又切实可行的整体思路，对当事人决定是否委托你，乃至*终能否打赢官司起着至关重要的作用。然而，不少诉讼成败却由一些细节决定。因此，既要有宏观思路、整体方案，也要注重细节、注意变化；既不要使自己的防线因某个细节考虑不够缜密而被对方突破，又要时刻捕捉、抓住对方失误，并利用其展开攻击，使之陷入被动。
第二，夯实基础，精进理论。运用好办案艺术，需要扎实的理论功底，尤其要掌握法理学、法律解释方法、请求权基础分析法等。以请求权基础为例，多年来它在我国未受到重视。自1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》颁布，鲜有论著涉猎此课题。进入21世纪，我国学术界开始关注，并出版不少专著和论文，但是实务界的探索少之又少，仅《要件审判九步法》（邹碧华所著，法律出版社2010年版）、《民商事裁判方法》（邹碧华、许可、王闯、雷继平、林海权所著，法律出版社2017年版）等几部高质量的著作具有代表性。我从事律师实务这些年，深感请求权基础与司法实践密切相关。从事民商事法律服务的律师是必须要熟练掌握请求权基础的运用方法的。
第三，巧妙举证，游刃有余。巧用办案艺术，更需要掌握举证方法。人们常说证据是“诉讼之王”，这源于诉讼的核心在于查明事实和适用法律，而适用法律的前提是查明事实，查明事实的关键又在于能否有效举证。基于此，律师要根据具体的个案确定：选择什么举证方式才能说服法官；举证责任如何分配；如何举证才能达到证明责任转移的程度；证据什么时候选择一次性出示，又何时分批出示；不同种类证据，有什么不同举证方法；非法定种类的证据，是否一概不具备证据能力；证据真实性、合法性、关联性与证据能力及证明力的关系如何等。从某种程度上说，举证方法是否巧妙，甚至决定诉讼成败。
第四，享受辩论，定分止争。辩论，无疑是一门充满激情又富有智慧的艺术。古罗马教育家昆提利安在其巨著《雄辩家的培训》一书中指出：“辩护，乃是上帝赐给人类*神圣*高尚的礼物。它需要借助多方面的艺术。虽然，在演讲过程中，这些艺术并不出头露面，但它们是一股神秘而伟大的力量，人们都会感觉到它们存在的价值，一种悄无声息地存在着的价值。”律师，则有幸将学习、研究和创造辩论艺术作为职业，在实务中不断享受辩论乐趣。“欲戴王冠，必承其重。”诉讼是一场危机四伏的角逐，法庭辩论更是斗智斗勇的过程，随时有风云突变的可能。律师要享受辩论，需具备可靠的辩论素质。这些素质尤其包括敏锐的观察力和随机应变、临场发挥的能力。但要切记，法庭辩论的目的，不是单纯地凌驾于对手之上，而是通过与对手思想观点的碰撞，使居中旁听的法官形成公正、合理，又倾向于己方的观点。辩论之美，在于它是一股理性的暖流，而非肃杀的寒气，律师要满怀激情，通过辩论的逻辑之美，既有气度，又以理服人，在交锋中获得理解，以期实现定分止争的美好结局。
回到青航的这本书来。书中收录的多个案例，是我和他一起办理的。这些案例多多少少涵盖了我上述谈到的四点办案体会，或许能让读者感受一些办案艺术。这些案例中，有一鼓作气，紧追不舍，一气呵成的；也有几经磨难，似乎已山穷水尽，但忽然柳暗花明的；更有先喜后悲，由悲转喜，一波三折，终获胜诉的。相信，很多律师同行经历过这些；更愿意相信，会有更多律师在遭遇困难，几乎失去希望，准备放弃努力的时候，*终仍然抱着对正义的坚定信念，对事业的执着追求。
*后，我想向各位读者介绍，书中*令我惊喜的是，我看到了青航具有总结办案经验的能力。这份能力，源于他平日里工作时的用心和悉心。他在书里第*部分详细介绍了法律检索和诉讼可视化这两大诉讼法宝。书中第二部分不仅收录了十一个案例的办案纪实，更是在每个办案纪实的后面附上了一篇“解构法点”的文章，这十一篇文章与第三部分“案例评析”的十篇文章相结合，集中展示了青航的提炼能力和学术功底，尚未到而立之年的他在办案过程中有这般体悟，着实不易。我想，这也是为何总有顾客时不时地夸赞青航办案能力强的重要原因，更是他成为同龄“90”后律师中佼佼者的根本原因。
今年是新中国成立70周年，也是中国律师制度恢复40周年，在这个喜庆的年份里，青航推出他的作品《亲历法庭：民商事案件诉讼思维与代理策略》，很及时，很有意义。诚愿中国青年律师的发展越来越好，也只有青年律师发展得好，中国的律师业才有希望，才有前途！
中共浙江省委建设法治浙江专家咨询委员会委员
浙江省律师协会顾问
浙江金道律师事务所首席合伙人
胡祥甫
2019年10月23日

目录
前言　律师写作案例的主张
壹　诉讼的两大法宝
法律检索
——考验律师对法律讯息的敏感度和持续追踪力
诉讼可视化
——以最有效的方式向听者传递讲者的思路与观点
附：证据可视化实操
——以A公司与明星张某合同纠纷案为例
贰　办案纪实
牵动两条诉讼战线的既判力之战
——最高人民法院受理的第三人撤销之诉纠纷案代理纪实
解构法点　法院生效裁判的既判力规则
巧用举证证明规则　逆转案件事实认定
——一起民间借贷纠纷再审案代理纪实
解构法点　民间借贷案件中原告仅依转账凭证起诉的举证证明责任
两大行业龙头企业的专利博弈
——上市公司之间六起确认不侵害专利权纠纷案代理纪实
解构法点　确认不侵害专利权纠纷的起诉要件
千万元执行款错误发放　据理力争执行回转
——一起涉及多地法院的执行异议案代理纪实
解构法点　执行异议制度的体系与功能
一方土地承家族兴衰　二十余载恩怨终落幕
——历时三年的建设用地使用权纠纷案代理纪实
解构法点　违反强制性规定导致合同无效的认定标准
在最高人民法院扭转危局
——一起因违约引起的股权转让纠纷案代理纪实
解构法点　以股权转让为名转让土地使用权的行为是否合法
行政协议也要适用民事法律规范
——5亿多元标的额土地行政协议纠纷案调解纪实
解构法点　行政协议案件的法律适用
原审胜诉提再审　追加被告维权益
——一起无意思联络数人侵权案代理纪实
解构法点　无意思联络的数人侵权及其责任承担
《承诺函》引发的上市公司市值管理案
——一起上市公司合同纠纷案代理纪实
解构法点　经验法则在民商事审判中的运用
巧用证据规则　八年迷局终破解
——两份《资产分割协议》引发的个人合伙纠纷案代理纪实
解构法点　优势证据规则的法律适用
条分缕析理证据　归纳焦点辨法理
——某施工合同纠纷案历时五年“三”审终审代理纪实
解构法点　民事诉讼中释明的行使
叁　案例评析
信访投诉与行政履职申请之甄别
行政诉讼中涉及确认亲子关系时应如何适用证据推定规则
环评复议案件复议申请人资格的司法审查
小区业主公共利益与个人合法权益的甄别
正当程序原则在行政程序中的独立价值
自由心证原则在法院审核认定证据中的适用
法定代表人加盖伪造印章的法律后果
鉴定意见可有效化解专业性问题阻碍
民事诉讼程序应摒弃“粗疏”公告送达
股东主张股权优先购买权的要件
肆　附　录
青年律师发展五题
执业有感50言
致　谢

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