法学方法论

法学方法论蓬勃发展于对话与思维碰撞中。为结束冲突，法律人必须就争端作出判断。一个好的法律理由令人信服时也会令人印象深刻。当一个有争议的法律问题不能直接从法律或以前的判例法中找到答案时，就非常具有挑战性。且在法律模棱两可或完全空白时，如何制订出一个好的法律解决方案？此时，掌握好法教义学与法学方法论的基础就是不可或缺的。本书关于法学方法论的论证模型以及在世界范围内的应用都是服务于此目的。

本书不仅要介绍经典的解释方法，还要在跨学科与法教义学的背景下超越之。具体的主题有：法源、古典与现代的解释方法以及宪法和欧洲法作为更高位阶法律的影响。此外，还有要求更高的法律之具体化（如处理一般条款、法官法和法律原则），确定法续造的正当界限，不同解释方法之间的检验顺序，以及与实践密切相关的案件事实诠释学。本书介绍了最重要的论证模型并发展了现代的法学方法论。

学者、学生和司法人员的日常学习与工作都能从本书中直接获益。

本书目标“明确且不简单”：希望法律人能够逐步发展出解决以前悬而未决的法律问题的方法，从而使对手——即使在争议中——也折服于法律论证的内容。

〔德〕托马斯·M. J. 默勒斯，德国奥格斯堡大学法学院教授，欧盟“让·莫内”终身讲席教授；民法、经济法、欧盟法、国际私法和比较法教席教授（25年）。奥格斯堡大学学校董事会前理事，奥格斯堡大学法学院前院长，现任常务副院长、欧洲法研究中心主任、欧中法律研究与创新中心主任；德国联邦银行货币和外汇基金会理事会主席。在中国的北京大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学、浙江大学、西南政法大学民商法学院和山东大学法学院等多次进行讲座或授课。已被翻译成中文出版的著作有：《欧洲资本市场法的新发展》《法律研习的方法：作业、考试和论文写作（第9版）》。

译者简介：

杜志浩，德国哥廷根大学法学博士研究生，南京大学法学硕士，哥廷根大学法学硕士，主要研究方向：知识产权法、私法基础理论。

李昊、申柳华、江溯　张彤共同校对。

本书目标“明确且不简单”，希望法律人能够逐步发展出解决以前悬而未决的法律问题的方法，从而使对手——即使在争议中——也折服于法律论证的内容。

目录

第一部分 基础：法源

第一章 法学方法论：说理学说及正当化学说

第一节 法学方法论的目的

一、法学方法论的必要性

二、现代的法学方法论

三、法学方法论：对法律人思维的训练

四、欧盟法对“法发现”之影响

第二节 作为正当化学说的方法论

一、宪法对法官裁判的要求

二、作为正当化学说的法学方法论：对法官权力的限制

三、欧盟最高法院的判决风格与引证实践

第三节 作为论辩学说的方法论

一、“追求真理”之要求以及“雄辩”的法律人

二、论证理论的目的

三、法学的论证模型

第四节 法学方法论对正义的实质性要求

一、法学方法论与正义要求

二、法的和平性、正义等法理念

三、法学方法论作为与价值有关的论辩学说及正当化学说

第五节 第一章小结

第二章 法源

第一节 法与法源

一、对“法”进行定义的标准

二、法与道德、伦理以及政治正确的区别

第二节 德国法源的位阶

一、 法律作为德国法的法源

二、高位阶的法：法规范的层级构造及作为冲突规则的“上位法优先”

三、德国法的层级构造

四、法律修订、法安定性和信赖保护

第三节 欧盟法影响下当今德国法的层级构造

一、欧盟的立法

二、欧盟法的自主解释以及欧盟规范位阶中的法解释

三、欧盟法相对于成员国法的上位性

四、“最低程度的一体化”意义上国内法的适用

第四节 国际法影响下当今德国法的层级构造

一、国际法的法源

二、 国际条约的自主解释

三、国际法的层级构造

四、国际法与国内法

第五节 自然法

一、自然法的意义

二、自然法之于明显“恶法”的优先性（拉德布鲁赫公式）

三、自然法的实证形式

第六节 第二章小结

第三章 次级法源及法认知源

第一节 问题的提出：在基础性法源之外是否存在其他的法（认知）源？

一、当今的二元论：狭义概念的法源与法认知源

二、广义的法源概念——法的层级构造的变体：网状结构

三、中间观点：次级法源理论

四、法律实证主义及自然法学各自的观点

第二节 法官法对于法发现的意义

一、习惯法的地位

二、次级法源理论

三、严格的先例约束：德国法中的例外

第三节 行政规则、私人法规范及欧盟机构的建议

一、行政规则

二、私人法规范及其与一般交易条款、合同和软法的区别

三、法效果

四、欧盟法上的建议及行政规则

第四节 外国法判例对法发现的意义

一、欧盟法、国际统一法及国际法中进行比较法解释的义务

二、任意法比较的案例类型

三、外国法判例的法属性：介于说服性权威和纯粹的法认知源之间

四、法比较对欧盟最高法院及欧洲人权法院的意义

第五节 法学学说

第六节 第三章小结

第二部分 解释

第四章 经典的解释方法：文义、体系与历史

第一节 解释与涵摄

一、演绎式的三段论与涵摄

二、四个经典模型

三、对四种解释方法及涵摄模式的批评

四、解释、具体化与法续造

第二节 文法解释

一、文法解释：解释程序的开端

二、 确定文义（单义或多义）的辅助手段

三、作为解释模型的“文义明确性规则”（Acte clair Doktrin, literal rule）

四、文义射程与类推禁止

五、文义对欧盟最高法院的意义

第三节 体系解释

一、意义

二、具体的体系解释模型

三、冲突规则

四、欧盟最高法院作出的体系解释

第四节 历史解释

一、 广义及狭义的历史解释

二、存在于具体规范相关材料中的立法者意图

三、立法史对欧盟最高法院的意义

第五节 第四章小结

第五章 目的、逻辑与结果取向的解释

第一节 针对“法律目的”的解释（目的解释）

一、法内在的理性

二、 法律目的的确定

三、利益法学与价值法学

第二节 具体的逻辑论证模型

一、违背思维规律

二、循环论证（乞题，petitio principii）

三、论证跳跃（saltus in concludendo）

四、避免规避法律

五、避免规范冲突——规范调适以及获知规范的适用领域

六、欧盟最高法院的具体论证模型

第三节 结果取向的解释

一、结果取向解释的概念及意义

二、结果取向解释的限制

三、具体的论证模型

四、欧盟最高法院结果取向的论证

第四节 法的经济分析

一、法律经济学的目标与方法

二、经济分析的局限

三、对法学方法论的意义

四、欧盟最高法院所作的经济学考量

第五节 第五章小结

第六章 目的解释的对立模型及法续造的基本形式

第一节 针对形式论据的目的解释模型

一、文义

二、体系解释

三、历史解释

四、目的、结果取向及经济分析

第二节 主、客观理论之争

一、法学方法论中旷日持久的争议

二、主观理论

三、客观理论

四、折中说：主客观理论

五、欧盟法及比较法视角下的对立模型

第三节 法续造的基本形式

一、目的性限缩

二、有关“漏洞”概念的争议

三、具体类推（法律类推）

四、整体类推（法类推）

五、对“法目的”的艰苦探寻

六、欧洲层面法续造的基本形式

第四节 法律行为及合同的解释

一、法律行为及合同解释的目标

二、自然解释法

三、客观规范解释法及具体的解释原则

四、合同的补充解释

第五节 第六章小结

第三部分 具体化及建构

第七章 立法、行政及司法对法的具体化

第一节 法的具体化

一、解释与具体化

二、一般条款：诅咒抑或祝福？

第二节 立法对法的具体化

一、德国法中的一般条款与例示规定

二、 刑法中的一般条款与例示规定

三、欧盟立法者对一般条款的具体化

第三节 行政或私人创设规范对法的具体化

一、德国法

二、欧盟法

第四节 法院对法的具体化：案例对比法

一、具体类推与案例对比法的相似性

二、法院裁判的约束效力

三、欧盟最高法院的案例对比法

四、法官法的具体论证模型

五、法比较之方法：“如何”

第五节 第七章小结

第八章 动态体系、案例类型，以及作为具体化方法的案例类型比较

第一节 动态体系

一、基础

二、德国法中的适用情形

三、欧盟法的适用情形

第二节 对一般条款的具体化：案例类型

一、案例类型

二、欧盟法中的案例类型规范

第三节 不同案例类型归责标准的体系化

一、作为动态体系的不同案例类型的归责标准

二、发展新的案例类型：旧的去、新的来（ein Kommen und Gehen）

三、欧盟法上新案例类型的形成

第四节 第八章小结

第九章 法教义学和一般的法原则

第一节 一般的法原则与法教义学

一、法教义学对法学方法论的助益

二、法教义学与法学方法论

三、法理念、法原则和法制度的区别

第二节 解决案件时对法原则的处理：法原则的论证和建构

一、第一步：对法原则的论证——诉诸法律或归纳

二、不可或缺的第二步：法原则的具体化

第三节 民法中的法原则：私法自治的确立及具体化

一、通过归纳确立“有约必守”原则

二、合同自由以及可能与其相冲突的原则

第四节 自我决定权：各种法制度的正当化理由

一、学说中的观点

二、私法自治的体现：合同双方的自我决定

三、不同制度的法教义学确立：欠缺自我决定权

四、法原则对法制度的具体化和确立

第五节 欧盟层面的法原则

一、欧盟法确立法原则的挑战

二、欧盟法上的一般性法原则

第六节 第九章小结

第十章 建构意义上的衡量

第一节 公法中的衡量

一、建构意义上的衡量

二、衡量的结构

三、衡量所得的法教义学结论

四、法之建构的实现：基本权利的审查

第二节 基本权利的衡量

一、 基本权利的保护范围（适用事项）

二、 侵害与干扰

三、侵害的正当化（限制）

四、限制之限制，特别是“比例原则”

第三节 欧盟法上基本权利和基本自由的衡量

一、基本权利和基本自由具体化的对比

二、欧盟法的基本权利

三、欧盟的基本自由：与德国法的区别

第四节 民法中冲突原则的衡量

一、民法中相互矛盾的原则

二、法原则的衡量：以“对第三人具有保护效力的合同”这一融合了冲突法原则的法制度为例

三、民法中的比例原则

第五节 第十章小结

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