劳动法疑难问题与司法观点集成

本书整理汇编了2018年1月至2020年2月间，38个重点省市的人民法院审结的共2170个劳动争议案例的裁判文书，就其主要的争议点及裁判观点分九大主题、以问答的形式做了梳理、提要，每个裁判观点后附具体的判决文书号方便查找。聚焦个案重点难点，梳理法院裁判规则，探究类案裁判思路，是涉劳动争议全面实用的案例工具书。

大成劳动与人力资源专业委员会，是整合大成律师事务所全球法律服务网络内劳动与人力资源管理的专业团队。专委会现有劳动法律师100余位，在协助客户建立劳动和人力资源管理体系，处理劳动合同相关事宜，解决劳动争议，参与企业改制、重组、清算中的人力资源安排等方面拥有丰富经验，为数千家企业提供劳动法律服务，其中包括诸多世界500强及中国500强企业。

探索劳动类案检索规律 呈现纠纷处理观点思路

在研究案例时，我们想得到什么？

在我们开展日常咨询或案件代理时，“案例”研究和释明很多时候是非常“矛盾”的存在。

一方面，已经公布出的“同类”案例(特别是终审及再审案例)确实对“引导”我们处理已有的待决事务是颇有裨益的，依照最高人民法院的指导精神，案例指导工作是符合三个“有利于”的，即：(1)有利于统一法律适用和裁判尺度；(2)有利于提升司法效率，促进司法公正；(3)有利于弘扬社会主义法治精神和社会主义核心价值观。这是法律的预测作用或功能的充分体现。

但，另一方面，我们也清楚地知道，“遵循先例原则”在中国法下并没有明文依据，“同案不同判”未必就是“不义”(因为极有可能是地方立法或司法政策不同，例如二次固定期限合同续订问题)。更何况在很多时候，很多案件本身并非“同案”，而恰恰是影响“同案”判定的“个案差异”才最终影响了案件走向，但基于“偏好”或“立场”，很有可能会出现“以讹传讹”式地“过度”解读或宣传(例如某高院关于“虚假”病假解除的再审判决曾被广泛理解为“泡病假”类案的“救星”，但却完全罔顾之前的仲裁委员会、一审法院连同二审法院为何会持有不同的裁决或判决)。

所以，“案例”研究和释明不是为了“佐证”已有的“偏见”(也就是说，不宜预设前提和结论)，更多地是为了“反映”或“证伪”有关“推论”的正当性或可靠性。究其实质，精细的案例研究不是为了批量性地“炮制”类案，而是为了更加精准地“解剖”个案，以便有针对性地立论、辩论及定论。

大成可以为您做什么？

由于各地立法或司法政策不同，在“同案”的认定或判定上，必然存在“本地化”和“因地制宜”的挑战；另外，对“同判”的解读，也必然牵涉到“历史渊源”和“政策导向”等要素。鉴于此，如果牵涉到全国范围的劳动法律执业(特别是某个大体量案件或项目的全国范围统一推进或执行)，同一问题的表征及反馈将出现各类差异及变体，如此庞杂的信息处理工作很难为单个专家或传统组织所驾驭。

大成的办公室几乎已经覆盖了所有的省会城市和重点城市，其劳动和人力资源专业委员会的理事及成员均为当地劳动法业界的翘楚，在当地的劳动法实践领域深耕多年、理论纯熟、经验丰富，能够以足够“贴合”及“贴心”的视角为您在诉讼或非讼事务中所涉及的问题提供解决方案。特别是在大体量项目的跨地域推进和协同方面，大成凭借其组织优势独创的“专家中心统一支持”＋“本地伙伴现场交付”的模式，有力保障了解决方案的质量控制和落地效率，深受客户好评。

安徽省

一、劳动关系确认 /

1．如何认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系？ /

2．达到法定退休年龄人员与用人单位之间是否存在劳动关系？ /

3．单位代为缴纳社会保险费，是否构成劳动关系？ /

4．网络平台主播与文化传媒公司之间签订《主播艺人经纪合同》，双方是否构成劳动关系？ /

5．建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？ /

6．保险代理人与保险公司之间是否构成劳动关系？ /

7．用人单位与劳动者“长期两不找”，双方劳动关系如何认定？ /

二、劳动合同的订立 /

8．劳动者与用人单位补签书面劳动合同，主张补签之日前的二倍工资差额，是否予以支持？ /

9．用人单位主张劳动者系公司总经理，其利用职务之便故意不签订书面劳动合同，是否可免除未订立书面劳动合同的二倍工资差额责任？ /

10．劳动者从事行政人事主管工作，用人单位是否可免除未签订书面劳动合同的二倍工资差额责任？ /

11．用人单位的监事未签订书面劳动合同，用人单位是否可免除未签订书面劳动合同的二倍工资差额责任？ /

12．用人单位未在劳动合同期限届满前提出终止劳动合同，劳动合同到期后也未及时续订劳动合同，而劳动者继续在用人单位工作，用人单位是否要支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额？ /

13．用人单位与劳动者签订了《入职协议书》，可否视为双方已经签订书面劳动合同？ /

14．未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间，从何时开始计算？ /

15．未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数是否包含劳动者应得的绩效工资？ /

16．用人单位主张已经在社保局网站上进行了劳动合同备案登记，并为劳动者缴纳了社会保险，能否主张免除其未订立书面劳动合同二倍工资差额的法律责任？ /

三、劳动报酬与工时休假 /

17．用人单位按月支付的社会保险补贴，是否属于劳动报酬？ /

18．劳动者入职已多年，法院最多支持多久的未休年休假工资报酬？ /

19．年休假工资的计算基数是否包含加班工资？ /

20．劳动者与用人单位在劳动合同中约定实行不定时工作制，但用人单位未向劳动行政部门备案，劳动者能否主张加班工资？ /

21．加班工资的计算基数如何确定？ /

22．劳动者主张用人单位拖延支付工资应当加付赔偿金，是否支持？ /

23．劳动者对两年前的加班工资，是否承担举证责任？ /

24．劳动者主张绩效工资或业务提成的，是否举证责任？ /

四、社会保险 /

25．劳动者已经达到法定退休年龄，其所应获得的工伤赔偿项目中有哪些不应获得支持？ /

26．劳动者因第三人发生工伤，工伤保险待遇和侵权损害赔偿是否可以兼得？ /

27．用人单位未在法律规定期限内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请的法律后果是什么？ /

28．用人单位未给劳动者购买生育保险，导致劳动者无法享受生育津贴，劳动者是否可以同时主张产假工资及生育津贴损失？ /

29．用人单位已为劳动者开立社保账户但并未缴费，劳动者要求用人单位赔偿社会保险损失，能否获得支持？ /

30．劳动者在停工留薪期间需要护理，其产生的护理费，用人单位应当按照什么标准支付？ /

31．即将达到法定退休年龄的劳动者发生工伤，一次性伤残就业补助金应如何赔付？ /

32．受托单位依据双方签订的《人力资源外包服务协议书》，为委托单位员工代办社会保险，是否承担工伤保险赔偿责任？ /

五、保密与竞业限制 /

33．若劳动者违反竞业限制约定，用人单位是否可以要求赔偿损失？ /

34．用人单位与劳动者在保密协议中明确约定有竞业限制条款及违反竞业限制违约金条款，用人单位未支付竞业限制补偿金，是否可以依据保密协议要求劳动者支付违约金？ /

35．汽车销售人员是否属于竞业限制义务的适格主体？ /

36．如用人单位与劳动者签订的竞业限制协议约定的竞业限制补偿金低于法定赔偿标准，劳动者违反竞业限制约定，可否要求降低双方约定的竞业限制违约金？ /

六、劳务派遣 /

37．用人单位设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，是否需承担连带责任？ /

38．《劳务派遣协议》约定职工年休假工资由用工单位支付，劳务派遣单位及用工单位均未支付，是否承担连带责任？ /

39．用工单位未及时为被派遣劳动者申报工伤，导致被派遣劳动者不能享受的相关工伤待遇，劳务派遣单位与实际用工单位是否承担连带赔偿责任？ /

40．被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同约定的工资标准低于用工单位工资水平，被派遣劳动者要求派遣单位按照用工单位同工种正式职工同等待遇支付工资，是否应予支持？ /

七、劳动合同的解除与终止 /

41．劳动者在工伤停工留薪期满后未返岗，用人单位通过登报的方式解除与劳动者之间的劳动关系，是否合法？ /

42．劳动者发生工伤以后，未再到用人单位上班，也未向用人单位表达要求上班的意思表示，用人单位也未通知其继续上班，劳动关系的解除时间如何确定？ /

43．劳动合同明确约定用人单位可调整劳动者的工作岗位，后用人单位能否以劳动者不服从调岗安排构成旷工为由解除劳动合同？ /

44．达到法定退休年龄的人员继续在用人单位工作，离职时未享受养老保险待遇，能否获得解除劳动关系经济补偿金？ /

45．如劳动者入职时未达到法定退休年龄，达到法定退休年龄以后继续在用人单位工作，离职时未享受养老保险待遇，能否获得解除劳动关系经济补偿金？ /

46．劳动者入职时签署放弃缴纳社会保险费的承诺书，在其离职后能否以单位未为其缴纳社会保险费为由，主张解除劳动关系经济补偿金？ /

47．用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出主动辞职可否主张经济补偿金？ /

48．劳动者入职时依据错误的身份证出生日期登记，双方所签订的劳动合同是否有效？ /

49．用人单位与劳动者已经签署双方权利义务等一次性解决的《劳动合同解除协议书》，劳动者能否再主张相关权利？ /

50．用人单位规章制度缺乏合理性，对劳动者是否具有约束力？用人单位据此解除劳动合同，是否违法？ /

八、劳动争议仲裁诉讼 /

51．用人单位注销后仍继续经营，劳动者是否可以向其出资人主张诉求？ /

52．劳动者要求用人单位补缴社会保险费，劳动争议仲裁委员会或者人民法院是否能够支持？ /

53．用人单位未足额缴纳养老保险，劳动者请求用人单位支付养老保险待遇损失，是否属于劳动仲裁委员会及人民法院的受案范围？ /

54．劳务派遣单位以涉案劳动争议与实际用工单位有牵连要求劳动仲裁委追加用工单位为共同被申请人，但未追加，劳务派遣单位是否能主张程序违法申请撤销劳动仲裁终局裁决？ /

55．用人单位要求劳动者返还向客户代收的货款，是否属于劳动争议受案范围？ /

56．劳务提供者与用人单位不存在劳动关系，其主张报酬的诉求，是否属于人民法院劳动争议受案范围？ /

57．办理退休手续争议，是否属于人民法院受理民事案件的受案范围？ /

九、其他 /

58．劳动者因本人原因给用人单位造成经济损失的，其赔偿责任应如何确定？ /

59．建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的工人是否承担用工主体责任？ /

北京市

一、劳动关系确认 /

1．滴滴、美团等平台用工企业与自然人之间是否存在劳动关系？ /

2．达到法定退休年龄人员与用人单位之间是否存在劳动关系？ /

3．在认定劳动关系案件中，用人单位与劳动者如何承担举证责任？ /

4．确认劳动关系的时效如何认定？ /

5．建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？ /

6．劳动者在两个或者两个以上用人单位入职，如何确定劳动关系？ /

7．每天工作时间超过4小时，是否能够形成非全日制劳动关系？ /

8．在校实习生与用人单位是否可以形成劳动关系？ /

9．用人单位与已享受养老保险待遇人员之间是否存在劳动关系？ /

二、劳动合同的订立 /

10．具备劳动合同必备条款的《入职登记表》可否视为用人单位与劳动者双方签订的书面劳动合同？ /

11．连续两次签订固定期限劳动合同，用人单位是否有权要求签订固定期限劳动合同？ /

12．劳动合同期满后未续订书面劳动合同，劳动者仍然在原用人单位继续工作，用人单位是否要支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额？ /

13．用人单位与劳动者“补签”书面劳动合同，劳动者针对补签的劳动合同是否有权要求用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资？ /

14．订立书面劳动合同的举证责任如何分配？ /

15．用人单位与劳动者连续订立3次以上固定期限劳动合同，劳动者可否主张未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额？ /

16．针对劳动者未订立书面劳动合同二倍工资差额的主张，用人单位提出时效抗辩，是否可以获得支持？ /

17．用人单位与应届毕业生签订见习协议或用工协议，协议的效力和性质如何认定？ /

18．劳动者担任人事主管或人事专员，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？ /

19．人事总监未订立书面劳动合同，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？ /

20．总经理未订立书面劳动合同，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？ /

21．运营总监未订立书面劳动合同，用人单位是否可免除未订立书面劳动合同二倍工资差额责任？ /

22．《入职流程确认单》可否视为用人单位与劳动者双方订立的书面劳动合同？ /

23．劳动合同期满自动延续的条款是否限制劳动者提出订立无固定期限劳动合同的权利，劳动者是否可以主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额？ /

24．未订立书面劳动合同二倍工资差额的基数如何确定？ /

25．未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效期间，从何时开始计算？ /

26．劳动者隐瞒精神残疾的事实，用人单位主张受欺诈导致劳动合同无效能否获得支持？ /

27．劳动者以劳动合同中公司签章为人力资源部印章而非公章为由，认为劳动合同无效，能否得到支持？ /

28．劳动者在与用人单位订立的劳动合同期间，其身份为执业律师，劳动合同是否有效？ /

29．入职时劳动者提供虚假信息，用人单位主张受欺诈导致劳动合同无效能否获得支持？ /

三、劳动报酬与工时休假 /

30．劳动者主张正常劳动报酬、福利外的经济方面特殊待遇，法院应如何认定处理？ /

31．用人单位采用“包薪制”，在工资中提前预支加班工资的效力如何认定？ /

32．SOHO等在家办公的劳动者工作时间如何确定，是否可以要求用人单位支付加班费？ /

33．劳动者起诉用人单位，用人单位解除劳动合同的决定被撤销，则仲裁或诉讼期间的工资如何支付？ /

34．劳动者离职时，可否主张所有未休年假工资？ /

35．劳动者离职时可否主张所有未结算加班工资？ /

36．用人单位可否不经劳动行政部门审批与劳动者约定不定时工时制？ /

37．劳动关系长期处于中止履行状态期间，用人单位是否应向劳动者发放劳动报酬？ /

四、社会保险 /

38．超出工伤保险基金支付范围的医疗费用如何承担？ /

39．用人单位未为劳动者缴纳养老保险、失业保险，农民合同制劳动者能否要求用人单位予以补偿？ /