西法东渐

1、了解近代中国法律变迁的必读之书。中国法律史并不仅仅是中国人的法律史，自洋务运动以来，来华外国人对中国法律由传统导入近代具有不可忽视的作用，是近代中国法转变的实际一环。《西法东渐》以宏大的视野、锐利的慧眼，倾力汇集晚近来华外国人观察和研究中国法的作品，力求完整再现中国法与外国法、中国政府与外国法学家之间冲突而又调适的法律史，是今人理解中国近现代法律演变不可或缺的经典之作。
2、珍贵历史资料一网打尽，各类法律文献巨细靡遗。来华外国人在近代中国法制转型中的作用不容小觑，但百年巨变下，记载其思想与活动踪迹的文献资料几乎销声匿迹，《西法东渐》冲破这一法律史盲区，汇编晚晴至民国时期来华外国人的重要文献，体裁囊括个人著述、咨政报告、法律草案、法律备忘录，内容涉及法律的中外比较、中国传统法的价值、治外法权、司法改革、法律职业、法律教育及法律学术等诸多领域，为观察中国近现代法律演变提供独特且全面的视角。
3、经典文献再次增订，广角视野、多元议题，以法律之眼洞见近代东西方文明的碰撞与融合。《西法东渐》初版问世于2001年，得到学界一致好评，对拓展中国近现代法的教学与研究起到了重要作用，而书名中的“西法东渐”一词也日益流行开来，与书本身一道成为经典。此次全新增订版增补作品计22篇，除“治外法权”，其他章节均有扩充。以广角的宏大视野，融汇丰富多元的法律议题，《西法东渐》带领读者从法律的角度洞见东西方文明在近代中国的冲突与交流。

西法东渐：外国人与中国法的近代变革（代序）
一
任何国家欲图其本国法律的改进，都不可避免地要学习和借鉴外国的法律。而学习的途径不外有两种，一是国人往学，一是外人来教。自从洋务运动开风气以来，中国以“模范列强”为挽救朝纲、收回法权与利权的唯一选择，务使中国法律通行于中外。因此，这两种方式同时并举，交替进行。就后者而论，以1949年为分界，前有英美德法日本的法学专家，后则有苏联的红色法学专家，相继来华，先后移植或传授了大陆法、英美法以及社会主义法，对中国法律由传统导入近代具有不可忽视的作用。他们参与了近代中国法转变的实际过程，也因而成为法律历史活动主体中的一个部分。中国法不断地与外界发生联系，也就不断地在和外国人打交道。整个一部近代中国的法律史，其实就是一部中国法与外国法、中国政府与外国法学家之间冲突而又调适的历史。
考诸历史，外国人（“夷人”）来华并受雇于中国政府者古已有之。马可·波罗（1254—1324）在元朝政府下曾供职多年。明清以降，更有任用欧洲传教士来华效事朝廷的实践。传教士以传播福音为最终目标，西学只是吸引国人皈依的手段。不过，在封建皇帝的心目当中，他们是编制历法、测绘舆图和建造西洋楼的技巧之人，中俄谈判中的翻译或者私人拉丁文秘书，比中国画更能满足帝王形象传世需要的画师，珍爱礼品的采办，有趣的谈话对象，可靠的家庭医生，总之，都只不过是作为皇家财产和私人工具的所谓“朝廷供奉”，是“服朕水土，出力年久”（康熙语）的来朝属臣。如果夷入中国而非中国之，便是不得言说中国经书大理的西洋小人。这与晚清任用外人的性质完全不同。
一般来讲，外国人得以来华用事，大体取决于两方面因素，一是中国方面是否有意聘请；二是外国一方能否接受聘请。
中国一方面，从总体上讲，由于19世纪以来的世界充满着重重复杂的矛盾和冲突，西方文化骎骎然而成强势话语，中国在“国势蹙迫”的情态下只有接受西方知识，受动地推行现代化，因此，无论是否真心情愿，都不得不有外人的参入。尽管延聘西人、“奉夷为师”的做法从一开始就受到保守势力的激烈批评，被认为是“上亏国体、下失人心”的举动，但主张者还是凭着“中体西用”的旗号和“以夷制夷”现实目的，聘来了各种各样的“洋幕宾”。当然，在近代化初期，延聘洋人的做法并非中国独自一家，日本明治维新后，亦于政府部门中先后招聘过法国、英国、美国、荷兰、德国的法学家帮助实施新政。晚清修律之际，由于懵于西方法律知识而必须聘请；到了抗战胜利之后，官方舆论对于庞德的来华，已是推崇到了无以复加的地步。且看《中央日报》“欢迎庞德教授”的社论中的几段毫无节制的文字：
中国政府聘来了庞德教授，是中国法律界的光荣。我们不但感觉光荣，我们有绝对的必要，接受庞德教授的意见，作为我们改造中国的实体法和程序法的指针。……
我们理解了庞德教授学说的重心，就可以推定庞德教授实验主义的法学，将改正我国一般法学家与法律实务家若干基本观念，将指点他们对于中国实际社会具体的生活规律，在实体法与程序法上有充分的反映。如若我们能够接受庞德教授的影响，则我国的法律学与现行法必将开一新时代纪元。……
杜威先生从前来到中国，对于中国新文化运动给予宝贵的影响。庞德教授今日来到中国，对于中国新法学的建立，其影响必将相等。杜威先生是实验主义的论理学、伦理学、教育学家。庞德教授是实验主义的法律学家。他们对于中国的贡献，都是在纠正教条主义、形式主义和重外轻内、舍己从人的倾向，都是在引导中国学界走上革命与创造的路程。庞德教授留驻中国的时期虽短，但是他在这短时期以内，必将指点中国的法学家与法律学，成为社会工程学与社会工程师，适应中国社会迫切需要。影响之深长是可以预卜的。
把中国法的未来命运全都寄托在了一个外国法学家身上，并给予如此之高的评价，这是中国近代法律史上罕有的。
至于外国一方面，并没有禁止“人才外流”之类的限制，有的甚至出于为本国谋取更多利益的对外政策考虑而积极向中国政府加以推荐（如日本为了实现独占中国、排斥他国的目的，就打着“清国保全论”的口号积极向中国输送顾问或教习，同时还大量吸收中国学生留学日本）。从实际效果来看，当外人得到中国政府的任用后，也往往被本国视为一件极荣耀的事，仿佛国产影片在外国博得了大奖，其本人在本国的身价也随之升高，或被尊为中国问题专家，或被冠以权威汉学家之类的各种荣誉头衔。丁韪良（W. A. P. Martin，1827—1916）在当上了京师同文馆总教习后的第二年（1870），旋被纽约大学授予名誉法学博士学位；1898年清廷聘丁韪良为京师大学堂总教习（并非校长），《纽约时报》（当年9月23日）随即发表了《中国挑选一个美国人—丁韪良博士任新京师大学堂校长》的报道，为此，普林斯顿大学于1899年授予丁氏名誉法学博士学位。这多少反映出中国文化在有些西洋人的心目中还是占据着崇高的地位的。
二
自清末推行现代化事业以来，究竟有多少人担任过中国政府的官员或顾问，目前尚未见有专门完整的统计资料，笔者亦无力逐一考证。不过，由于近代中国社会不断推新，各项现代化事业又在在需人，因此估计这类人员当时一定不在少数，特别是在本国的复制拥有西方知识的新式人才的教育机制建立之前。
英人赫德（Robert Hart，1835—1911）自1863年起即开始了担任大清海关总税务司一职的漫长生涯，作为总理衙门的高级顾问，虽然他最早向清政府提出了改善政务和法律的意见，但涉及“体”的问题在当时是不予讨论的。
正式以法律顾问的名义招聘外人，是在20世纪初年改革法律的方针确定之后。在1902年刘坤一、张之洞和袁世凯的联名奏折里，最早提出应在民法和刑法方面各聘一名日本法律博士帮助中国编制现代法典，理由是日本法律发达，“该国系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易”。 四年以后，冈田朝太郎（1872—1936）、松冈义正（1870—1939）、志田钾太郎（1868—1951）、小河滋次郎（1861—1925）、岩谷孙藏（1867—1918）等一批日本法学家陆续来到北京，成为弥补缺乏西方法律知识的修律大臣沈家本的得力助手。
进入民国以后，日人有贺长雄（1860—1921），美人古德诺（F. J. Goodnow，1859—1939）、韦罗贝（W. F. Willoughby，1867—1960）和韦罗璧（W. W. Willoughby，1867—1945）兄弟，法人宝道（Georges Padoux，1867—？）、爱斯嘉拉（Jean Escarra，1884—1955）等，先后受聘于北洋政府和南京国民政府的法律顾问，继续从事清末法律编纂未竟的事业。1946年来华的大名鼎鼎的庞德（Roscoe Pound，1870—1964）教授，则是中国近代法律史上最后的一位法律顾问。
既然聘请外国顾问是为了满足本国政府急于变革、赶上时代的需要，因此他们享受到的待遇自然不菲。虽然嘉道以降，国力衰微，财政日渐形绌，但是由于需要，一般来讲，受聘来华的外国顾问都受到了东家极优厚的款待，无论是荣誉性的或是物质利益上的。
例如，海关总税务司及邮务总办赫德在华期间受到清廷赏赐的各种荣典就有赏加按察使衔（1864）、赏加布政使衔（1869）、赏赐头品顶戴（1881）、赏赐双龙二等第一宝星（1885）、赏戴花翎（1885）、赏加三代正一品封典（1889）、赏加太子少保衔（1901）、赏加尚书衔（1908）。受聘于总理衙门下属的同文馆总教习丁韪良，也以翻译西方国际法著作有功而得以跻身于清廷上流社会，受到三品进而二品顶戴的赏赐。
晚清开馆修律之际，财政支绌。修订法律馆在经费极紧张的情况下，仍付给日本法律顾问极高的酬金。1906年9月到北京任职的冈田朝太郎接受了月薪850银元为期3年的订约；同年来华的松冈义正的月薪略低一些，和小河滋次郎的月薪一样，均为800银元。而在商法改革方面聘请的志田钾太郎，则开出了月薪950银元这一破纪录的高价。当然，这不仅包括他们充当法律学堂教习的薪金，还有他们担任修订法律馆各种工作的部分。
把他们的薪俸与同时期受聘于各地法政学堂的日本教习所得的酬金进行比较，我们可以对这些日本法律顾问的身价有一更具体的印象。
当时受聘于中国学堂的日本教习的薪俸少则不足100元，多则500元左右，通常都在150～500元之间。担任湖北铁道顾问的原口要（工学博士）的月薪是12 000元，大概是最高的了。担任京师法政学堂总教习的岩谷孙藏（法学士）的月薪是600元，副总教习杉荣三郎（法学士）和教习矢野仁一（文学士）都仅为月薪360元，可见其悬殊之大（此外，他们三人还同时享有每月45元的住宿津贴）。尽管有这样的差距，但他们的月薪数要比日本国内同样职务的最高俸，至少要高三倍以上，比中国同等情形的人员则高出得更多。
如当时京师法政学堂的中国总教习林棨（1884—？），月薪仅为150两。
庞德同时受聘于南京政府司法和教育两部的顾问。蒋介石对于庞德的到来曾作过专门指示（1946年9月8日），要求对于庞德的聘约，次年“必须续订，待遇须从优厚”。 作为战后形势下来自美国的法学大家，又有钦命，所以，可以想象，他所享受的待遇，必更优裕。
既然多蒙主人的隆恩厚爱，受聘者自然就要为东家卖力工作。外国法律家之能够受聘于中国政府的法律顾问，雇佣双方要建立良好的关系（特别是私人关系）自然是必不可少的前提。不过他们处于这种角色之中的真实心态究竟如何，目前由于缺乏这方面翔实的资料（如私人日记或通信）而尚难断言。这里摘录几段赫德在其工作系统内部曾经发布的通令中的一些言论权作参考。
赫德自从上任海关总税务司起，就不断向他的司员灌输这样的思想：“要永远清楚地记住，海关税务司署是中国的机构，不是外国人的机构，因此，每个成员就有责任避免冒犯这中国人和中国官员，不要伤害他们的感情……那些领取薪俸当中国政府公仆的人，至少不能去做伤害感情，引起中国人妒忌、怀疑和讨厌的事……每个人要记住的一件事是，我们是中国政府花钱聘请来执行特定的工作，我们首先要关注的是把工作做好。”（总税务司1864年6月21日第8号通令）“我们来这里是为了和当地政府一起工作，帮助他们，不是要排斥他们，取代他们。”（总税务司1873年12月18日第24号通令）“我们必须接受我们作为中国人的助手，而不是老板的地位，这是我的主题思想。”（1874年7月18日给金登干的信）不过，赫德的心里也十分清楚：对于中国人来说，聘用外国人来担任领导职务，是件不痛快的事。
三
近代来华外国顾问的任务和作为，随时势而有侧重和不同的体现。
在1901年发布新政上谕以前，各种“洋幕宾”的作用主要体现在参办各种洋务事宜方面。或鼓吹变法，积极劝说清政府整顿财政，加强外交，改革教育，采行各项近代化措施。赫德是这个时期的典型代表，他担任清政府总税务司前后长达45年，除了海关业务外，还时常为总理衙门办理交涉提供咨询意见，最早向清政府建议应设立外交机构、向外国派驻大使，并为此翻译了美国法学家惠顿《国际法》一书中有关使节权的全部内容。美人丁韪良、法人毕利干（Anatole Adrien Billequin，1826—1894）、英人傅兰雅（John Fryer，1839—1928）等一批受雇于洋务机构的西学教习和翻译，则在中国学者的协助之下，译出了西方当时最先进的国际法著作、法律典籍以及其他相关的社会科学书籍；这在一定程度上满足了培养中国第一批外交人员、促进西学知识在中国早期传播的需要。由于当时中国社会尚未进步到需要进行制度变革的境地，因此这一时期他们提出的大量的改良建议，或被认为是不够现实或未中要害，或以“究系局外议论，且亦非急切能办之事”而予搁置。
至20世纪初，由于推行新政，中国开始按照西方的法典模式改造传统的法律体系，但这是一项前所未有的重大举措。沈家本精熟传统律学，但他毕竟未曾受过西方法律知识的专门训练；伍廷芳虽系英伦法律家会馆科班出身，但他长期办理交涉或驻劄外洋，职事繁多，且在馆时间有限，实际上很难有完全精力投入到修律的具体繁杂事务当中，因此延聘外国法律家帮同修律必不可少。
然而，有趣的是，来填补西方法律知识空缺的，不是西洋，而是东瀛日本的法学家。由于冈田、松冈、志田、小河四人的到来，仅在短短的五六年时间里，刑法、民法、商法、诉讼法、监狱法等一批被冠以“大清”题头的不东不西的法典草案首次用中文写了出来。这一时期是中国移植西方法律的最关键时期，也是最困难的时期，不惟当时起草各种新法需赖日本法律顾问的帮助，理解和述说这些陌生的法律概念、术语和名词亦有赖于他们的解说和诠释。例如当时推行新式审判机制，鉴于司法人员“多未谙习，临事每有龃龉”，京师高等检察厅检察长徐谦遂于1907年冬发起检察研究会，请四法学家（又称“四博士”）“担任演讲，都凡一月蒇事，于是在京司法人员乃益知检察职务。四法学家在京师法律学堂的讲台以及各种讲座的场合，讲授了他们自己才消化过不久的整套的西方部门法知识，而如此系统专门的讲授在中国法律史上还是第一次。
20世纪二三十年代，中国的新式法典编纂在清末所创规模的基础上继续推进，新政府仍聘请顾问参与修律，但日本法律顾问很快退出了中国的法律编纂部门（1914年冈田朝太郎最后一次参加了刑法的修订工作，即刑法第一次修正案），取而代之的，是美、法等国的法学家；他们中有些人，如爱斯嘉拉甚至工作了很长时间。这里除了国内外政策关系的变化等因素外，最主要的是，伴随着接受过西方法律训练的一代留学生陆续回国，以及朝阳、东吴等法科机构源源不断地输送的新的力量，清末修律时对日本法学家过分依赖的情形迅速消逝。事实上，北京政府的修律机构这时已能够主动地组织起一批本国的出色的法学家从事各种重要法典的编纂工作了，后来的南京政府立法院更是如此。这一时期，是中国法学家开始并且能够用本国文字起草近代化法律的时期。而外国法律顾问仍就委托他们的具体法律问题发表意见，提出草案或立法建议。
20世纪40年代后期，中国近代法典编纂运动的高潮已经过去，中国法的总体走势也已转入司法以及与之相关的设施建设领域中的具体层面，因此，庞德这时来华的工作重点，显然已经不在起草法典方面。面对这种现实状况，一方面，他对清末以来的法律发展作了带有回顾和阶段总结性质的评价，同时，他又根据西方法律发达的经验，从维护已经建立起来的中国法典体系的合理性出发，提出了应当加强法律解释、法学著述和促进统一完善的职业法律家的训练等许多富有远见的建议。
……
2019年7月28日

001 / 西法东渐：外国人与中国法的近代变革（代序）
014 / 增订说明
第一部分 中国法总论
003 / 卫三畏：中国的政制与司法（1847年）
043 / 赫 德：局外旁观论（1865年）
049 / 赫 德：改善中国法律与政务之条陈（1876年）
070 / 丁韪良：古代中国的国际法（1901年）
086 附：中国古世公法论略
094 / 丁韪良：古代中国的外交（1901年）
110 / 罗炳吉：中国法导论（1930年）
121 / 罗炳吉：中国应当建立统一的法律体系吗？（1933年）
128 / 庞 德：改进中国法律的初步意见（1946年）
141 附：官方媒体欢迎庞德教授来华的消息报道与社论
145 / 庞 德：作为中国法基础的比较法和历史（1946年）
156 / 庞 德：论中国法律问题（1948年）
160 / 庞 德：如何使法律现代化（1948年）002
第二部分 **建设
175 / 霍才豪：中华民国首创之议会法制说（1912年）
187 / 有贺长雄：宪法演说（1913年）
190 / 有贺长雄：共和宪法持久策（1913年）
194 / 有贺长雄：革命时统治权移转之本末（1913年）
203 / 有贺长雄：共和宪法上之条约权（1913年）
210 / 古德诺：中华民国宪法案之评议（1913年）
216 / 古德诺：共和与君主论（1915年）
222 / 韦罗贝：制宪平观（1916年）
231 / 韦罗璧：政府之率导与其权力（1916年）
237 / 韦罗璧：预算案之性质与功用（1916年）
244 / 韦罗璧 韦罗贝：中华宪法平议（1919年）
336 / 庞 德：论中国宪法（1946年）
344 附：舆论对于庞德《论中国宪法意见》的二篇批评文章
351 / 庞 德：中国宪法第八条所生之问题（1947年）
第三部分 法典编纂
357 / 斯当东：英译《大清律例》序（1810年）
376 / 冈田朝太郎：死刑宜止一种论（1907年）
381 / 冈田朝太郎：论《大清新刑律》重视礼教（1911年）
388 / 冈田朝太郎：论中国之改正刑律草案（1912年）
391 / 赫善心：中国新刑律论（1908年）
400 附：赫善心与蒋楷关于中国法律改革之问答003
402 / 赫善心 :关于中国刑律草案的两个建议（1911年）
410 / 劳睦贝：论《大清新刑律草案》所载俱发罪（1912年）
420 / 密喜森 :中华民国新刑律及现行亲族律合观（1912年）
424 / 劳睦贝：论中国《国籍条例》（1911年）
426 / 宝 道：中国刑法典之修正（1934年）
433 附：世界各地刑法关于身体刑之规定
439 / 宝 道：论犯人之断绝生殖能力（1932年）
441 / 宝 道：各国立法例遗弃罪之比较研究（1932年）
446 / 志田钾太郎：各国商法法典之编纂史略（1911年）
455 / 爱斯嘉拉：中国私法之修订（1922年）
473 / 爱斯嘉拉：关于修订中国商法法典之报告（1925年）
487 / 宝 道：对于中国破产法草案之意见（1935年）
504 / 宝 道：中国《法律适用条例》之评议（1930年）
515 / 博 良：美国商标、商标名称、版权和专利在中国（1924年）
524 / 庞 德：中国制定少年法应请注意之事项（1948年）
第四部分 治外法权
529 / 宝 道：暹罗治外法权之撤废（1922年）
536 / 宝 道：关于治外法权的误解（1922年）
540 / 今井嘉幸：中国的治外法权问题（1926年）
544 / 威罗贝：外国在华法院及其法律适用（1927年）
第五部分 司法改革与法律教育
585 / 哲美森：华英谳案定章考（1892年）
591 / 霍才豪：论中国司法改良（1912年）
594 / 霍才豪：中华民国各司法衙门之官吏问题（1912年）
599 / 冈田朝太郎：论预审之应由检察厅掌管（1913年）
603 / 三宅正太郎：中国民刑诉讼之实际（1924年）
610 / 宝 道：中国诉讼法改良之意见（1933年）
663 / 宝 道：上诉期间停止执行问题（1935年）
669 / 庞 德：法律与法学家（1946年）
683 / 庞 德：法院组织与法律秩序（1946年）
694 / 庞 德：法学思想与法律秩序（1946年）
708 / 庞 德：近代司法的问题（1947年）
728 / 宝 道：中国近世法律之迻译（1932年）
732 / 刘伯穆：中国的法律教育（1923年）
740 / 庞 德：创设中国法学中心刍议（1946年）
744 / 庞 德：关于中国法律教育问题的初步报告（1948年）
776 / 庞 德：从欧美法律教育的经验谈到中国法律教育（1948年）
791 / 毕善功：法律格言（1919年）
802 / 附录一 近代来华外国法律人名要录
814 / 附录二 资料来源与参考文献目录