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建设工程索赔与反索赔(第二版)

建设工程索赔与反索赔(第二版)

书籍作者:袁华之 ISBN:9787519765910
书籍语言:简体中文 连载状态:全集
电子书格式:pdf,txt,epub,mobi,azw3 下载次数:6261
创建日期:2023-05-03 发布日期:2023-05-03
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内容简介

本书旨在从一个相对全面的角度去完整解析索赔本身,根据提起索赔主体的不同将索赔划分为承包人向发包人的索赔以及发包人向承包人的索赔两部分,并以此为基本架构展开。本书的索赔较之狭义的索赔概念,内涵更为宽泛,并未对索赔与违约责任进行严格区分。除了索赔概念上的延伸,本书的一大亮点是在整合国内外目前通行建设工程合同示范文本的基础上,总结出可以提起索赔的项目,并将常用的法律法规规定和示范文本中涉及该项索赔事项的约定进行了引述。

本次修订在2016年版《建设工程索赔与反索赔》一书的基础上增加了新的索赔材料和索赔项目,对原有索赔项目补充了新的索赔依据,同时结合法律法规等规定的修改对情势变更、承包人资质等问题作出了新诠释。此外,随着EPC工程总承包模式的应用越来越广泛,越来越多的中国工程企业“走出去”承接境外EPC工程项目,我国政府也在大力推进EPC工程总承包的发展,为了更好地为相关人士提供参考,本次修订还增加了工程总承包索赔应收集的材料和索赔项目,如“工程总承包合同项下操作和维修手册”“工程总承包合同项下《发包人要求》变更”等,对工程总承包模式中的一些难点问题作出了解答。


作者简介

袁华之,房地产、建设工程、PPP、矿产资源、土地法律专家。1992年毕业于天津大学,获得工学学士学位; 2005 年毕业于中国人民大学,获得民商法学硕士学位。
袁华之律师现任北京大成律师事务所主任/董事局主席,中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任,中华人民共和国住房和城乡建设部、自然资源部法律顾问,中国建设工程造价管理协会专家委员会副主任,英国皇家特许测量师,国*发改委PPP专家库专家,财政部PPP专家库专家,“一带一路”(中国)仲裁院专家咨询委员会委员,中国人民大学律师学院教授,北京市不动产法研究会副会长,中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、深圳国际仲裁院(华南国际经济贸易仲裁委员会、粤港澳大湾区国际仲裁中心、深圳仲裁委员会)、广州仲裁委员会(广州国际仲裁院)、武汉仲裁委员会(武汉国际仲裁中心)、海南国际仲裁院(海南仲裁委员会)、珠海国际仲裁院(珠海仲裁委员会)、大连国际仲裁院(大连仲裁委员会)以及南京、南通、合肥、台州、天津、石家庄、杭州、芜湖、锦州等仲裁机构仲裁员等职务。
袁华之律师具有扎实的理论功底和丰富的实践经验,能够将理论与实践很好结合,在房地产、建设工程、PPP、矿产资源和公司法律业务等领域作出了杰出贡献。2013年年初北京市律师协会经层层选拔后特授予袁华之律师“北京市十佳房地产律师”荣誉称号;2012~2014年连续被著名法律评级机构钱伯斯评为“亚太地区所属领域的领军人物”; 2015 ~ 2022年在钱伯斯《年度亚太法律指南》中被评为建设工程领域顶级律师;2015~2022年被国际法律评级机构LEGALBAND评为房地产与建设工程领域国内顶级律师; 2018 ~ 2022年被Legal500亚太榜单评为房地产与建筑工程领域推荐律师; 2019 ~ 2022年被BenchmarkLitigation评为建设工程争议解决之星;2020年、2021年被《法律界名人》(Who'sWhoLegal)评为房地产领域全球杰出律师;2021年、2022 年被亚洲法律概况Asialaw Profiles评为领先律师;2015年当选“2015ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”; 2017年、2019年、2021年当选“ENR/ 建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”推选委员会委员。

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前言

时光如梭,遥想当年,我凭着无知无畏,参加1997年律考,幸运及第!犹豫三年终离大型国企,投身律师业。入行后无师傅带,更缺经验,一切全凭摸索,每一步皆小心翼翼,如履薄冰,如临深渊。为补法律专业知识不足,尽快“入戏”,为己制订每周“探讨一案例、攻克一法律问题”之计划。凭借挤出的业余时间,于2005年获人民大学民商法学硕士学位,友人调侃本人拉低人大颜值水平,也有慧者说以前更差。不知不觉打拼二十余年,虽略有所成,但一路之辛酸,非他人所能体会。

首次接触房地产和建设工程业务,纯属巧合。该案争议标的很小,律师费更是屈指可数,但我仍毫不犹豫,唯愿积累经验、尽快提升能力。本着客户利益至上原则,潜心研习相关专业知识。自学之路充满坎坷,唯靠起早贪黑、不厌其烦地一遍遍研读法规政策、一次次琢磨案卷材料,方才有所精进。重新择业即意味着必须接受蜕变背后之艰辛。受人之托即忠人之事,每一案件无论大小皆全力以赴。只有小律师,没有小案子!我为所有案件建立档案,无论是否收费,对每一案件皆如数家珍,即便查询初入行所办案件,也能迅速找出。组建团队后,亦一直用高标准要求他们。随着经验的不断积累,客户对我愈加信任,团队赢得业界认可。

毋庸置疑,现今成绩皆得益于过往之艰辛磨砺。正因任职国企时参与的基建工作,对建工知识有所了解,才为后来之业务奠定基础;正因行业竞争激烈、客户要求严格,迫使我们奋发图强;正因曾经磨难,才使我深刻体会到入行初期导师何等重要!2010年前,我的执业目标乃取到“真经”,达专业顶级水平;2010年后,著书立说授课讲学渐多,望所学回馈社会。成功之路虽无捷径,但方法可循。

近年来,我先后参与诸如《身边的法律顾问——房产实务与风险防范》《峥嵘回望——建设工程房地产等典型案例复盘与研判》《房地产法律实务与案例精解》《建设工程工期争议解决指引》《建设工程造价鉴定规范》的编著,《中华全国律师协会律师办理土地法律业务操作指引》《律师为建设工程争议评审阶段提供法律服务操作指引》的撰写及《建设工程造价管理理论与实务(一)》、《建设工程造价鉴定规程》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》、2013年版《建设工程施工合同(示范文本)》等的审定。先后应邀为北京、南京、合肥、石家庄等多家仲裁委员会仲裁员授课,并受全国律协、北京市律协、人大律师学院等机构邀请担任课程主讲并亲撰教材,将长期积累与同行交流。如今每月皆有一周左右去各地授课,提携后进。一人强,不算真的强!

当前建设工程索赔理论、实务研究比较匮乏,本书的出版具有重要阶段性意义。经过大量前期准备工作,以及长时间理论分析和研究,凝聚众多行业精英智慧,方完成本书。

本书旨在从一个相对全面的角度去完整解析索赔本身,根据提起索赔主体的不同将索赔划分为承包人向发包人的索赔以及发包人向承包人的索赔两部分,并以此为基本架构展开。本书的索赔较之狭义的索赔概念,内涵更为宽泛,并未对索赔与违约责任进行严格区分。除了索赔概念上的延伸,本书的一大亮点是在整合国内外目前通行建设工程合同示范文本的基础上,总结出可以提起索赔的项目,并将常用的法律法规规定和示范文本中涉及该项索赔事项的约定进行了引述。但相关内容浩如烟海,无法穷尽,本书仅对部分重点条款进行了列举,以起抛砖引玉之效。另外,本书中出现的部分规范性文件,如《建设工程施工合同示范文本》(GF-1999-0201)及《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2008)等已废止,但因以往案例涉及,或出于比较新旧规定之目的等行文需要,该等已废止的规范性文件仍在书中进行了引用。特此提醒读者在选取和使用该等规范性文件时予以留意。

本书最具指导意义的是每一索赔项目下皆有对应案例。凡为法院案例,均附真实案号,以便读者查询。凡为仲裁案例,基于仲裁不公开原则和保护当事人商业秘密考虑,当事人名称都未使用真实信息。若读者阅读过程中发现与己方名称类似的案例,请勿对号入座。为突出并深入解析每一索赔项目,书中案例均进行了简化处理。实务中稍复杂的案件往往会有二十项以上的索赔项目,但其实是由书中看似简单的案例对应的索赔项有机组合而成。

本书自2016年首次出版以来,受到了广泛好评。近年来,我国对法律法规、司法解释等进行了大量修订,如《民法典》取代了《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等九部法律,原《施工合同司法解释》和原《施工合同司法解释(二)》也被《施工合同司法解释(一)》所取代,凡此种种,不一而足;同时,建设工程合同范本不断推陈出新,住房和城乡建设部推出了2017年版《建设工程施工合同(示范文本)》、2020年版《建设项目工程总承包合同(示范文本)》,FIDIC也编制出版了2017年版合同条件,2016年版《建设工程索赔与反索赔》已显过时,无法满足最新实践需要,故进行了本次修订。根据最新法律法规、司法解释及建设工程合同范本等,本次修订在2016年版《建设工程索赔与反索赔》一书的基础上增加了新的索赔材料和索赔项目,对原有索赔项目补充了新的索赔依据,同时结合法律法规等规定的修改对情势变更、承包人资质等问题作出了最新诠释。此外,随着EPC工程总承包模式的应用越来越广泛,越来越多的中国工程企业“走出去”承接境外EPC工程项目,我国政府也在大力推进EPC工程总承包的发展,为了更好地为相关人士提供参考,本次修订还增加了工程总承包索赔应收集的材料和索赔项目,如“工程总承包合同项下操作和维修手册”“工程总承包合同项下《发包人要求》变更”等,对工程总承包模式中的一些难点问题作出了解答。

需特别说明的是,本书中除冠以“施工合同项下”“工程总承包合同项下”表述的项目仅单独适用于施工合同索赔、工程总承包合同索赔外,其余项目均同时适用于施工合同索赔和工程总承包合同索赔。此外,因2013年版《建设工程施工合同(示范文本)》和2017年版《建设工程施工合同(示范文本)》大部分内容相同,我们在索赔依据中对该两个合同内容相同的部分予以合并处理,因2017版FIDIC条款尚无中文版,且英文篇幅过长,我们仅摘录了相关条款的标题并配以中文翻译,读者可据此进一步查找2017版FIDIC条款的相关具体内容。本书在很大程度上可视为工程索赔实务指导书,所以其本质更像是工具书,对于建设工程领域的相关人士具有参考价值。本书从定性角度对索赔进行了脉络梳理,但在实务操作中往往定量分析尤为关键,除已出版的《建设工程工期争议解决指引》外,我们将在关于造价、质量争议解决等书籍中予以详细分析,定将不负大家的支持和期待。

最后,要特别感谢我的团队成员姚晓培、姜小燕、谢昕、李小兵、常青、李超颖、高琦梅、王姝慧、王瑱玥、刘翔、刘薇、吉润一聃、卢人豪、翟家琦在本书编撰和校对过程中付出的努力。

2022年2月


目录

绪论

第一节工程索赔的现状

一、国际建设工程索赔概况

二、工程索赔在中国的发展

(一)工程索赔概念的引入

(二)工程索赔失败典型案例

(三)工程索赔理论研究情况

(四)我国建设工程索赔发展滞后的原因

(五)我国建设工程索赔的成就

第二节工程索赔的重要性与作用

一、索赔的重要性

二、索赔的作用

(一)索赔有助于保障合同的如约履行

(二)索赔是调整合同双方经济责权利关系的手段

(三)索赔是受损失者享有的合法权利

(四)索赔是国际工程承包市场中承包人获利策略之一

(五)索赔可以提高企业的经营管理水平

(六)索赔可以推动海外工程承包事业的发展

三、正确认识与运用索赔

第一章工程索赔概述

第一节工程索赔的定义及特征

一、索赔的定义

二、索赔的特征

(一)索赔具有双向性

(二)索赔以损失、损害的客观发生为前提

(三)索赔是未经对方确认的单方行为

第二节工程索赔的分类

一、按照索赔当事人分类

(一)承包人和发包人间的索赔

(二)总承包人与分包人间的索赔

(三)承包人发包人与供应商间的索赔

(四)承包人与保险公司间的索赔

二、按照索赔依据分类

(一)合同内索赔

(二)合同外索赔

(三)道义索赔

三、按照索赔目标分类

(一)工期索赔

(二)费用索赔

四、按照索赔事件分类

(一)工期延误索赔

(二)工程变更索赔

(三)工程终止索赔

(四)工程加速索赔

(五)意外风险和不可预见因素索赔

(六)其他索赔

五、按照索赔处理方式分类

(一)单项索赔

(二)综合索赔

六、按照索赔发生时间分类

(一)合同签订前的索赔

(二)合同期间的索赔

(三)合同终止后的索赔

第三节工程索赔的起因

一、工程索赔产生的根源

二、导致工程索赔的具体事项

(一)发包人违约

(二)承包人违约

(三)第三人原因

(四)合同缺陷

(五)工程变更

(六)非人为因素导致的索赔

第四节工程索赔的基本原则

一、以合同为依据原则

二、实际损失原则

三、合理分担风险原则

四、逾期失效原则

五、有理有据原则

六、友好协商原则

第五节工程索赔与工程签证

一、工程签证的概念

二、有效工程签证的构成要件

三、工程签证与工程索赔的联系和区别

四、工程签证与工程索赔的转化

第六节工程索赔与违约责任

一、工程索赔与违约责任的联系与区别

(一)是否基于合同约定

(二)不可抗力是否构成索赔原因

(三)损失结果与被索赔人行为上的因果关系

(四)工程索赔具有补偿性,合同违约责任具有惩罚性

(五)权利请求具有差异性

(六)索赔与违约责任的请求程序不同

二、索赔和违约责任的选择

(一)合同内索赔

(二)合同外索赔和道义索赔

(三)索赔期限与诉讼时效

第七节国际、国内通行的合同条件中关于索赔时限的约定

第八节影响索赔成功的关键性因素

一、良好的合同管理

二、强烈的索赔意识

三、严密的证据链条

四、专业的索赔人员

五、灵活的索赔策略

第九节专业律师在工程索赔中的作用

一、提高和深化企业家对工程索赔的认识

二、组织和领导索赔工作组

三、审查合同等法律文件

四、提示索赔事项

五、提示索赔时机

六、及时固定证据

七、协助编制索赔报告

八、参与索赔谈判

九、代理索赔仲裁或诉讼

第二章工程索赔应收集的材料

一项目前期审批手续

材料释义

索赔用途

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二发包人资质文件

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三承包人资质文件

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四标前文件

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五招标文件

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六项目清单工程量清单

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七水文、地质、坐标资料

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八技术标准、规范及有关技术文件

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九法律及政策性文件

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十投标文件

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十一价格清单已标价工程量清单

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十二承包人建议书

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十三担保类文件

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十四中标通知书

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十五中标文件

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十六合同

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十七工程总承包合同项下《发包人要求》

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十八图纸

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十九工作现场条件

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二十工程进度计划

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二十一开工文件

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二十二发包人指令及确认文件

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二十三监理通知

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二十四监理人变更建议

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二十五承包人合理化建议

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二十六往来函件及签收记录

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二十七会议纪要

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二十八承包人工作记录

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二十九工料机动态文件

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三十工程照片及声像资料

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三十一气象资料

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三十二监理月报

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三十三分包合同

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三十四样品

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三十五发包人材料、设备供应文件

材料释义

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三十六承包人材料、设备供应文件

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三十七工程洽商、签证文件

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三十八设备、材料认价文件

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三十九阶段性质量验收文件

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四十工程款申报文件

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四十一工程款支付文件

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四十二工程总承包合同项下操作和维修手册

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索赔案例

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四十三竣工资料

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四十四工程竣工验收与备案文件

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四十五扫尾工作清单

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四十六工程质量文件

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四十七质量奖项

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四十八工程结算资料

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四十九造价信息资料

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五十结算协议

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五十一保险文件

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五十二工程保修文件

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五十三缺陷责任期终止证书

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五十四知识产权文件

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第三章承包人可向发包人提起索赔的项目

一中标后招标人拒签合同

索赔项目释义

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二中标价低于成本价

索赔项目释义

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三被迫让利

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四合同缺陷

索赔项目释义

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五发包人未及时办理施工前置手续

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六行政审批迟延

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七发包人或监理人未按期下达开工通知

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八发包人未按合同约定提供工作现场、条件及基础资料

索赔项目释义

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九工程总承包合同项下《发包人要求》错误

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十施工合同项下发包人未按合同约定提供图纸

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十一发包人设计变更

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十二工程总承包合同项下《发包人要求》变更

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十三发包人调整承包人工作内容及工作量

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索赔依据

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十四发包人违反现场管理配合义务

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十五工作现场的发包人人员违反有关安全、质量、环境保护、文明施工等法律规定

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十六发包人或监理人拖延审批承包人文件

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十七承包人代办工程有关保险

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十八发包人或监理人发布指示延误或不当

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十九工程量减少导致合同价格变更

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二十发包人提出超出原合同约定的设计、施工、材料质量要求

索赔项目释义

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二十一发包人违约指定材料、设备生产厂家或供应商

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索赔依据

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二十二甲供材料、设备不符合合同约定标准

索赔项目释义

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二十三甲供材料、设备供应时间延误或地点变更

索赔项目释义

索赔依据

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二十四发包人原因导致承包人供应材料、设备交货时间或地点变更

索赔项目释义

索赔依据

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二十五承包人材料、设备不符合合同签订后新颁布的强制性标准

索赔项目释义

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二十六发包人迟延提交支付担保

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索赔依据

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二十七发包人未提前预警

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二十八发包人拖延支付工程款

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二十九发包人指定的分包人违约或延误

索赔项目释义

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三十发包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延

索赔项目释义

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三十一发包人拖延关键线路上工序的验收

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索赔依据

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三十二发包人要求赶工

索赔项目释义

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三十三发包人原因导致暂停工作

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三十四发包人原因导致工程停建、缓建

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三十五发包人原因导致无法按时复工

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三十六发包人要求承包人提前交付单位工程

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索赔依据

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三十七发包人造成承包人人员伤亡及财产损失

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三十八发包人或监理人检查检验影响工作正常进行

索赔项目释义

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三十九发包人或监理人延期检查隐蔽工程或重新检查已覆盖隐蔽工程

索赔项目释义

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四十发包人或监理人重新试验和检验材料、设备及工程

索赔项目释义

索赔依据

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四十一非承包人原因导致工程试车竣工(后)试验费用增加和(或)工期延误

索赔项目释义

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四十二非因承包人原因导致工期延长承包人继续提供履约担保

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四十三承包人合理化建议

索赔项目释义

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四十四发包人未及时签收承包人送达文件

索赔项目释义

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四十五承包人采用合同约定外的必要安全措施

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四十六不利物质条件不可预见的困难

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四十七异常恶劣的气候条件

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四十八发现化石、文物

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四十九不可抗力

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五十遭遇不可抗力期间的工程照管、清理、修复

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索赔依据

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五十一基准日期后法律变化

索赔项目释义

索赔依据

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五十二政策因素

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五十三情势变更

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五十四成本变动

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五十五通货膨胀及货币贬值

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五十六工程延期造成承包人机会利润损失

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五十七合同终止造成承包人预期利润损失

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2022-10-10 12:19:27

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